MANUAL DE PREVENCIÓN Y CONTROL Y LA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS

[30 April 2014]

Desde la entrada en vigor, el 23/Diciembre/2010, de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal, las empresas son penalmente responsables de la comisión de una serie de delitos:

  • Los cometidos por sus administradores, de hecho o de derecho, o por un representante legal;
  • Los cometidos por los empleados de la empresa cuando estos delitos se cometan en el ejercicio de actividades sociales por cuenta y provecho de la empresa, y que resulten de un fallo en el debido control que habrían tenido que ejercer sobre ellos los administradores o representantes legales.

Con el nuevo proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, publicado en el Boletín Oficial de Las Cortes Generales el 4/octubre/2013 y actualmente en fase de enmiendas en la Comisión de Justicia, se delimita el contenido del “debido control” cuyo quebrantamiento permite fundamentar la responsabilidad penal de la empresa.

Los delitos susceptibles de ser cometidos por una persona jurídica son, entre otros, los siguientes: descubrimiento y revelación de secretos, estafa, insolvencia punible, daños informáticos, delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, ordenación del territorio y urbanismo, medio ambiente, tráfico de influencias, corrupción en las transacciones comerciales internacionales, terrorismo, trata de seres humanos, … etc.

El debido control que tiene que ejercer la empresa para evitar estos delitos, es decir, la supervisión, vigilancia y control de su actividad, se materializa en:

  • La adopción y ejecución de modelos de organización y gestión incluyendo medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;
  • La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control.

Los modelos de organización y gestión deberán de cumplir los siguientes requisitos:

1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

El modelo contendrá las medidas que, de acuerdo con la naturaleza y el tamaño de la organización, así como el tipo de actividades que se llevan a cabo, garanticen el desarrollo de su actividad conforme a la Ley y permitan la rápida detección y prevención de situaciones de riesgo, requeriendo en todo caso:

a)       De una verificación periódica del mismo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios; y

b)       De un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las infracciones de las medidas de control y organización establecidas en el modelo de prevención.

En caso de haber adoptado y ejecutado este manual de prevención, la empresa no será penalmente responsable de los delitos cometidos por sus empleados.

Si el delito ha sido cometido por sus administradores, de hecho o de derecho, o por un representante legal, la empresa tampoco será penalmente responsable si los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y si no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de control.

Para evitar la responsabilidad penal por los delitos de sus empleados, administradores y representantes legales, la empresa tendrá no sólo que poner en marcha un manual de prevención, tal y como se describe por el proyecto de Ley, sino también dedicar un presupuesto adecuado para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

Además, el proyecto de Ley crea un nuevo delito, castigado con penas de prisión e inhabilitación para el administrador o gerente, si se da un supuesto de conducta tipificada en la empresa y no se había implantado el modelo de gestión preventivo.

Es en el mayor interés de las empresas y de sus administradores el preparar ya su manual de prevención y control dedicándole los recursos financieros adecuados, puesto que ello les evitará una responsabilidad penal que puede resultar extremadamente grave por todos los delitos que puedan cometer sus empleados y administradores en el ejercicio de sus funciones.

Cualquier aclaración o información que necesite, estamos a su entera disposición.

Sophie Mercier.

Dpto. Juridico.